Questão interessante é saber como ficam as contratações de serviços de centralização e processamento da folha de pagamentos junto a instituição financeira, na vigência da Lei 14.133/2021.
A questão é relevante, tendo em vista a exclusão na nova lei do critério de julgamento de maior oferta e que o critério de maior lance ficou restrito à licitação na modalidade leilão, cujo objeto refere-se a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance, nos termos do inciso XL do art. 6º da Lei 14.133/2021.
Diante disso, continuaria válida a interpretação de possibilidade de utilização excepcional da modalidade Pregão, com o critério de julgamento de maior preço, para a referida contratação?
DA NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO
Inicialmente é importante destacar que, por expressa disposição constitucional, a regra para as contratações da Administração Pública é o prévio processo licitatório, senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (GRIFEI)
Assim, em que pese admita excepcionalmente a contratação direta, nos casos estabelecidos em lei, a regra geral é a realização de processo licitatório para que sejam celebradas as contratações públicas.
No caso específico, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, já decidiu sobre a necessidade de licitação para a contratação pretendida, senão vejamos:
“MÉRITO
A matéria é há muito conhecida no âmbito desta C. Corte e conta com jurisprudência consolidada, que desaprova a prática adotada pelo Município de Sertãozinho.
No caso, a Prefeitura valeu-se da contratação direta para provimento de sua necessidade dos serviços alçados no escopo da contratação – prestação de serviços financeiros, dentre os quais a centralização e processamento da movimentação financeira própria e de convênios e repasses federais, a centralização e processamento de pagamento a fornecedores, recebimentos relativos a tributos, impostos e taxas municipais, disponibilização do aplicativo licitações eletrônicas e centralização e processamento da folha de pagamentos do Município.
De acordo com orientação traçada por decisão do Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental n° 3872, E. Plenário, sessão de 14/12/05, voto revisor do Ministro Carlos Velloso) ( 4), a prestação dos serviços de gerenciamento dos recursos destinados ao adimplemento da “folha de pagamento” admite livre concorrência entre instituições financeiras estabelecidas no país. Bem por isso é circunstância que impõe à Administração a instauração de certame licitatório, condição prontamente afrontada pela Prefeitura.
É conferida, outrossim, a instituições financeiras de natureza oficial a prerrogativa de assumir, com exclusividade, o gerenciamento dos recursos públicos provenientes de suas disponibilidades de caixa, nos termos art. 164, § 3°, da Constituição Federal. Daí decorre que a licitação entre elas, da outra parte do objeto contratual dos autos - no caso a “centralização e processamento da movimentação financeira própria e de convênios e repasses federais, a centralização e processamento de pagamento a fornecedores, recebimentos relativos a tributos, impostos e taxas municipais e disponibilização do aplicativo licitações eletrônicas” -, também se impunha ( 5).
De outra sorte, malgrado alegações, mesmo nesta sede de reexame, persistem os autos carecedores de quaisquer comprovações afeiçoadas a cotejo de ofertas pelos serviços ou mesmo de comparativo de preços com os praticados, observadas idênticas circunstâncias, em outros Municípios.
Vê-se, ademais, que contratação direta imediatamente anterior da Prefeitura, alegadamente fundada no inciso VIII do artigo 24 da Lei n° 8.666/93, com vistas ao preenchimento de suas necessidades pelos serviços, cuja similaridade de condições se mostra completa, foi julgada irregular em sessão de 23/06/09 da C. Primeira Câmara (v. acórdão, publicado, D.O.E., 17/07/09) – muito antes da autorização de contratação, expedida em 21/12/12 pelo Prefeito à época, ainda assim levada à frente.
Nessas condições, carecendo razão aos autores, voto pelo desprovimento dos recursos, mantida em todos os seus termos a r. decisão que julgou irregulares a dispensa de licitação e o contrato decorrente, firmado pelo Município de Sertãozinho”. (TCE/SP, Tribunal Pleno, Recurso Ordinário, Processo TC-000737/006/12, Relator Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, j. 05/10/2016) (GRIFEI)
No mesmo sentido, as decisões do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul:
“O parecer do Ministério Público de Contas refuta os argumentos do gestor e ressalta que a jurisprudência emanada de nossos Tribunais vem sedimentando a tese de que o crédito da folha de pagamento pertencente a ente público em instituição financeira privada não constitui ofensa ao comando albergado no artigo 164, § 3º, da Constituição Federal, pois, de acordo com o Egrégio Supremo Tribunal Federal, o conceito de “disponibilidade de caixa” não compreende os depósitos realizados em instituições financeiras para o pagamento dos salários dos servidores públicos.
Para amparar esse entendimento, o Parquet colaciona julgados do Supremo Tribunal Federal, os quais entendo válido transcrever:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DISPONIBILIDADE DE CAIXA. FOLHA DE PAGAMENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS. DEPÓSITO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 164, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O depósito de salário ou de remuneração de servidor público em instituição financeira privada não afronta o artigo 164, § 3º, da Constituição Federal, pois não se enquadra no conceito de disponibilidade de caixa. Precedentes. Agravo regimental a que se nega seguimento. (STF. AI nº 837677 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 03-04-2012)
CONSTITUCIONAL. ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS: DISPONIBILIDADE DE CAIXA: DEPÓSITO EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS. CF, ART. 164, § 3º. SERVIDORES PÚBLICOS: CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO EM CONTA EM BRANCO PRIVADO: INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 164, § 3º, CF. (STF: Rcl 3872 AgR, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/2005, DJ 12-05-2006 PP-00005 EMENT VOL-02232-02 PP-00242 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 138-160)
Esse também é o entendimento do Tribunal de Contas da União, consoante se verifica na resposta a Consulta encaminhada pela Câmara dos Deputados, Acórdão 1.940/20154 , in verbis:
[...] 9.3.1 Primeira pergunta:
“O gestor público está obrigado a realizar licitação para a concessão de exclusividade à instituição financeira oficial para a prestação dos serviços de pagamento de remuneração e similares?”
Resposta:
9.3.1.1 A Administração Pública Federal não está obrigada a promover prévio procedimento licitatório destinado a realizar a contratação de instituição financeira oficial para, em caráter exclusivo, prestar serviços de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, podendo optar por efetuar a contratação direta com fundamento no artigo 37, inciso XXI (primeira parte), da Constituição Federal, c/c o artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, desde que devidamente demonstrada a vantagem em relação à adoção do procedimento licitatório;
9.3.1.2. Havendo interesse, a Administração Pública Federal pode promover o prévio procedimento licitatório para contratação da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, devendo franquear a participação no certame de instituições financeiras públicas e privadas, em cumprimento aos princípios da legalidade, da isonomia, da moralidade da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, previstos no caput do artigo37 da Constituição, bem assim da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e dos outros princípios estampados no artigo 3º da Lei 8.666/1993;
[...]
Portanto, a interpretação mais recente da jurisprudência é que o depósito de salário ou de remuneração de servidor público em instituição financeira privada não afronta o artigo 164, § 3º, da Constituição Federal, pois não se enquadra no conceito de disponibilidade de caixa. Logo, eventuais procedimentos licitatórios para a venda da folha de pagamento deverão permitir a participação de instituições privadas.
Sendo assim, por se tratar de serviço especializado plenamente realizável por instituições financeiras também de natureza privada, a tese do gestor quanto à inviabilidade de competição não merece prosperar, visto que a consulta foi realizada somente no âmbito dos bancos oficiais. Ademais, como observado pelo Ministério Público de Contas, ainda que fosse o caso de inviabilidade de concorrência, tal fato deveria ser formalmente demonstrado por meio de processo administrativo, o que não se materializou no caso concreto.
Nesse sentido, o simples envio de ofícios aos bancos públicos anteriormente citados (peça 0929372) não se mostra suficiente para demonstrar a vantagem em relação à adoção do procedimento licitatório, além do que, não foram apresentados quaisquer documentos que evidenciassem que o valor pago pelo Banrisul S/A5 é compatível com o valor de mercado do ativo outorgado.
Além disso, a auditoria acrescenta às falhas dessa contratação, o dispositivo legal utilizado para fundamentar a dispensa da licitação (art. 29, XI, da Lei Federal nº 13.303/20166 ), o qual não guarda relação com o caso concreto, por não ser o Banrisul uma subsidiária da COMUR, senão vejamos:
XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;
Ante o exposto, diante dos documentos apresentados, entendo a contratação de instituição financeira para operacionalização e gerenciamento da folha de pagamento dos servidores públicos da COMUR, com exclusividade, deveria ter sido precedida de licitação. Em vista disso, entendo que a irregularidade é passível de multa e determinação a origem para que se abstenha de prorrogar o contrato nº 001/2017 e realize licitação ao término do prazo de vigência7 do ajuste. (TCE/RS, Primeira Câmara Especial, Processo Nº. 004561-0200/17-8, Relatora, Substituta de Conselheira Letícia Ayres Ramos, j. 08/04/2019) (GRIFEI)
Assim, pelos julgados citados, percebe-se que a orientação jurisprudencial é no sentido de que a contratação pretendida pode ser feita com instituições financeiras públicas e privadas e necessita de prévio procedimento licitatório para seleção da instituição financeira a ser contratada, entrando na regra geral do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, conforme acima citado.
DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO A SER ADOTADA
Contudo, ainda na vigência das Leis 8.666/93 e 10.520/2002, a grande dificuldade era estabelecer a modalidade de licitação a ser usada para seleção da proposta mais vantajosa para a contratação pretendida, tendo em vista que a licitação na modalidade Pregão restringia-se ao critério de julgamento de menor preço e a Concorrência, embora permitisse o critério de julgamento pela maior oferta, o fazia apenas para contratações limitadas, onde não se enquadrava a contratação pretendida.
Esse problema, contudo, foi enfrentado pelo Tribunal de Contas da União, que em interpretação sistemática, acolheu o seguinte entendimento:
GRUPO II – CLASSE III – Plenário RELATOR: MIN. WALTON ALENCAR RODRIGUES TC 033.466/2013-0 Natureza: Consulta Órgão: Câmara dos Deputados Interessado: Henrique Eduardo Lyra Alves (130.470.197-20) Advogado constituído nos autos: não há.
SUMÁRIO: CONSULTA. CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA PRESTAÇÃO SERVIÇOS, EM CARÁTER EXCLUSIVO, DE PAGAMENTO DE SERVIDORES ATIVOS, INATIVOS E PENSIONISTAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL E OUTROS SERVIÇOS SIMILARES, MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR PARTE DA CONTRATADA. CONHECIMENTO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A NATUREZA MERCANTIL DO OBJETO. AUSÊNCIA DE INTERESSES RECÍPROCOS E DE REGIME DE MÚTUA COOPERAÇÃO A DESCARACTERIZAR OS PRESSUPOSTOS DE CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. FACULDADE DE O ADMINISTRADOR DISPENSAR A LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DIRETA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA OFICIAL, COM BASE NO ARTIGO 37, INCISO XXI, DA CF/88, C/C O ARTIGO 24, INCISO VIII, DA LEI 8.666/1993, DESDE QUE COMPROVADA A VANTAGEM DA CONTRATAÇÃO DIRETA EM RELAÇÃO À ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DOS RECURSOS PÚBLICOS AUFERIDOS DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DA CONTRATADA À CONTA ÚNICA DO TESOURO NACIONAL E DE EXECUÇÃO DA DESPESA POR MEIO DE LEI ORÇAMENTÁRIA, EM NOME DOS PRINCÍPIOS DA UNICIDADE DE CAIXA E DA UNIVERSALIDADE DO ORÇAMENTO. CIÊNCIA.
1. A delegação a terceiros da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares deve ser instrumentalizada por meio de contrato administrativo, havia vista a ausência, no objeto da relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime de mútua cooperação;
2. A Administração Pública Federal não está obrigada a promover prévio procedimento licitatório destinado a realizar a contratação de instituição financeira oficial para, em caráter exclusivo, prestar serviços de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, podendo optar por efetuar a contratação direta com fundamento no artigo 37, inciso XXI (primeira parte), da Constituição Federal, c/c o artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, desde que devidamente demonstrada a sua vantagem em relação à adoção do procedimento licitatório;
3. Havendo interesse, a Administração Pública Federal pode promover prévio procedimento licitatório para contratação da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, devendo franquear a participação no certame de instituições financeiras públicas e privadas, em cumprimento aos princípios da legalidade, da isonomia, da moralidade da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, bem assim da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e de outros princípios correlatos estampados no artigo 3º da Lei 8.666/1993;
4. Na hipótese de a Administração Pública Federal realizar contratação direta de instituição financeira oficial para a prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, com supedâneo no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, com a previsão de contraprestação pecuniária por parte da contratada, deverá cumprir, sob condição de eficácia do ato administrativo, as exigências estabelecidas no artigo 26, caput e parágrafo único, do referido diploma legal, sobretudo a apresentação do motivo da escolha do prestador do serviço (inciso II) e justificativa do preço (inciso III), bem como demonstrada a vantagem da contratação direta em relação à adoção do procedimento licitatório.
5. Havendo interesse de a Administração Pública Federal promover prévio procedimento licitatório para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, com a previsão de contraprestação pecuniária por parte da contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto das instituições financeiras públicas como das privadas, adotar as seguintes medidas:
5.1. estimar o orçamento base da contrapartida financeira a ser paga pela futura contratada com fundamento em estudo ou avaliação de mercado, em cumprimento à finalidade da condição prevista no artigo 7º, §2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
5.2. realizar licitação na modalidade pregão, prevista na Lei 10.520/2001, preferencialmente sob forma eletrônica, conforme exige o artigo 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, tendo por base critério “maior preço”, em homenagem ao princípio da eficiência, insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, inserto no caput do artigo 3º da Lei 8.666/1993;
6. A receitas públicas advindas de contraprestação pecuniária ao contrato de prestação, em caráter de exclusivo, dos serviços de gestão financeira da folha de pagamento e de outros serviços similares integram o Orçamento Geral da União, devendo, assim, serem recolhidas à conta única do Tesouro Nacional e estarem previstas na Lei Orçamentária, em respeito aos princípios da universalidade orçamentária e da unicidade de caixa, presentes nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 4.320/64...
10. Ata n° 31/2015 – Plenário. 11. Data da Sessão: 5/8/2015 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1940-31/15-P. 13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo. 13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti. 13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira
Note que é uma decisão do Plenário do TCU, de interpretação de normas gerais de licitação, obrigando os demais entes federados nos termos da Súmula 222 do TCU, no seguinte sentido:
Súmula 222 – TCU. As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Por essa razão, os Tribunais de Contas dos Estados, que tiveram a oportunidade de enfrentar questionamentos no caso concreto, aplicaram o mesmo entendimento, senão vejamos:
TCE/Espírito Santo-Acórdão 00001/2022-7 - Plenário; Processo: 02945/2021-5; Classificação: Controle Externo - Fiscalização - Representação; UG: PMV - Prefeitura Municipal de Vitória; Relator: Sebastião Carlos Ranna de Macedo; Interessado: RODOLFO SOUZA PUPPIM, REGIS MATTOS TEIXEIRA, ARIDELMO JOSE CAMPANHARO TEIXEIRA Representante: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO; Procuradores: VITOR GONCALVES MACHADO (OAB: 16238-ES), VALMIR CAPELETO GUARNIER (OAB: 6908-ES), TIAGO CUNHA FERREIRA (OAB: 29939-ES), TAMIRIS VIEIRA DE SOUZA (OAB: 28336-ES), SERGIO BERNARDO CORDEIRO (OAB: 6016-ES), RENATTA DE CARVALHO FIGUEIREDO RANGEL (OAB: 11131-ES), RENATO BONINSENHA DE CARVALHO (OAB: 6223-ES), PAULA SANTOS OLIVEIRA LOYOLA (OAB: 23951-ES), OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JUNIOR (OAB: 6510-ES), NEUZA SCHULTHAIS ANDRADE (OAB: 8539-ES), MARCIO AMORIM CAMPOS BOMFIM (OAB: 19133-ES), MARCELA GASPARINI DE MIRANDA VIDIGAL (OAB: 16646-ES), MARA CRISTINA FALLER PEREIRA MATTOS (OAB: 8646-ES), LARISSA SOARES GOMES DA SILVA (OAB: 22758- ES), JULIANA COSTA SOUZA DE ALMEIDA (OAB: 15349-ES), JULIANA CHISTE RACANELLI DE PAIVA PINHEIRO (OAB: 12750-ES), JOSE ALOISIO PEREIRA SOBREIRA (OAB: 4727-ES), GUSTAVO TATAGIBA DE ARAUJO (OAB: 25224-ES), GISLAINE DE OLIVEIRA PARIS GOMES (CPF: 561.700.256-20), FLAVIO TEIXEIRA RASSELI (OAB: 16840-ES), DEVACIR DALFIOR (OAB: 18494-ES), DANUZA DUTRA NEITZEL (OAB: 15806- ES), CLEIDIANE NEVES VIEIRA (OAB: 18990-ES), CLAUDIA VALLI CARDOSO MACHADO (OAB: 8082-ES), CLAUDIA GOMES DA MOTA NIMER (OAB: 15831-ES), ARIELY MARCELINO FABIANO (OAB: 21750-ES), AMILTON POUBEL DO CARMO (OAB: 16727-ES)
REPRESENTAÇÃO – LICITAÇÃO – MODALIDADE DE LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – TIPO MAIOR LANCE OU OFERTA – PROCESSAMENTO E GERENCIAMENTO DOS CRÉDITOS PROVENIENTES DE FOLHA DE PAGAMENTO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS AOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – IMPROCEDÊNCIA
1. É aceitável a utilização em caráter excepcional do tipo maior preço, maior lance ou oferta para os pregões eletrônicos cujo objeto seja a alienação de folha de pagamento. (j. 27/01/2022) (GRIFEI)
TCE/SC Processo; CON - 06/00559440; Origem: Secretaria de Estado da Fazenda; Interessado: Alfredo Felipe da Luz Sobrinho; Assunto: Consulta
VOTO
Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Secretário de Estado da Fazenda indagando acerca da possibilidade de se realizar procedimento licitatório, na modalide de pregão, para escolha e conseqüente contratação de instituição financeira para prestar serviço de processamento de créditos proveniente da folha de pagamento dos servidores do Estado...
Assim, considerando que o consulente é parte legítima para subscrever consultas a este Tribunal - vide art. 103, I, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
considerando que a matéria enfocada na peça indagativa, amolda-se ao preceituado no art. 59, XII da Constituição Estadual, podendo ser examinada, em tese, diante do que prescrevem as normas orgânicas e regimentais deste Tribunal, proponho ao egrégio Plenário o seguinte VOTO:
6.1 Conhecer da presente consulta, pela legitimidade da parte e por ter sido respondida em tese, nos moldes do Regimento Interno desta Casa;
6.2 No mérito, responder a consulta nos termos do Parecer COG n° 729/06, que leciona:
6.2.1. Nos termos do §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao consulente cópia do Prejulgado n. 1803 (originário do Processos n. CON-06/00001636), quanto a possibilidade de realização de licitação para a contratação de instituição financeira pública ou privada para prestar serviço de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários da Administração Pública.
6.2.2. As modalidades de licitação previstas no artigo 22 e os tipos de licitação expressos no § 1º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93, bem como na Lei nº 10.520/02, não se ajustam para a contração de instituição financeira para prestar serviços de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários do Estado.
6.2.3. A inviabilidade de adoção das modalidades e tipos legais não permite a contratação direta, posto que decorre da singularidade da forma de auferimento de renda pelo prestador de serviço, que difere do tradicional pagamento por parte da Administração.
6.2.4. Como a licitação é regra, na busca da consecução da proposta mais vantajosa para a Administração, perseguindo-se e ponderando-se os princípios regentes do procedimento licitatório previstos no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, notadamente, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, abrandando-se, diante do caso específico, o princípio da legalidade, licitação para escolha e posterior contratação de instituição financeira para prestar serviço de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários da Administração Pública, poderá se dar com a adoção dos procedimentos inerentes às modalidades de licitação pregão ou concorrência, admitindo-se, diante da singularidade do objeto, que seja consagrado como critério de julgamento o maior lance ou oferta.
6.3 Dar ciência ao consulente do inteiro teor desta Decisão e do Parecer e Voto que a fundamentam. (TCE/Santa Catarina, Pleno, Processo CON - 06/00559440, Rel. José Carlos Pacheco, j. 06/12/2006)(GRIFEI)
Assim, percebe-se que o entendimento do Tribunal de Contas da União, o qual foi seguido pelos Tribunais de Contas dos Estados, é sobre a possibilidade de utilização de licitação na modalidade de Pregão Eletrônico para as referidas contratações, mesmo adotando, excepcionalmente, o critério de julgamento de maior preço, nos seguintes termos e condições:
5. Havendo interesse de a Administração Pública Federal promover prévio procedimento licitatório para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, com a previsão de contraprestação pecuniária por parte da contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto das instituições financeiras públicas como das privadas, adotar as seguintes medidas:
5.1. estimar o orçamento base da contrapartida financeira a ser paga pela futura contratada com fundamento em estudo ou avaliação de mercado, em cumprimento à finalidade da condição prevista no artigo 7º, §2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
5.2. realizar licitação na modalidade pregão, prevista na Lei 10.520/2001, preferencialmente sob forma eletrônica, conforme exige o artigo 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, tendo por base critério “maior preço”, em homenagem ao princípio da eficiência, insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal e da seleção proposta mais vantajosa para a Administração Pública, inserto no caput do artigo 3º da Lei 8.666/1993;
Perceba que a conclusão sobre a possibilidade de utilização de licitação na modalidade Pregão, pelo critério de maior preço, decorre de interpretação sistemática da Lei de Licitações, à luz do Princípio da Eficiência, estabelecido no caput do art. 37 da Constituição Federal, com o objetivo da licitação de seleção da proposta mais vantajosa, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93.
Com a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, a situação não muda em nada, porque o Pregão continua sendo modalidade de licitação que, em regra, adota os critérios de julgamento de menor preço ou maior desconto, bem como a licitação continua tendo como objetivo a seleção da proposta mais vantajosa para a contratação pretendida pela Administração, nos termos do art. 11, I, da Lei 14.133/2021.
Com isso, conclui-se que à luz da Lei 14.133/2021, continua sendo perfeitamente aplicável o entendimento do Tribunal de Contas da União na decisão Plenária adotada no processo TC 033.466/2013-0 (Acórdão 1940/2015), tendo em vista que o objetivo da licitação estabelecido no art. 3º da Lei 8.666/93, de seleção da proposta mais vantajosa para a contratação pretendida pela Administração, foi repetida no art. 11, I, da Lei 14.133/2021, que interpretado à luz do Princípio da Eficiência, estabelecido no caput do art. 37 da Constituição Federal, permite, para a contratação pretendida, a realização excepcional de licitação na modalidade Pregão, com o critério de julgamento de maior preço, conforme decidido pelo TCU.
Diante de todo o exposto:
Considerando que o E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo entende que os serviços financeiros de centralização e processamento da folha de pagamentos do Município, devem ser precedidos de licitação, por enquadrarem-se na regra geral do inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal;
Considerando que o STF e o TCU entendem que tais serviços podem ser prestados por instituições públicas e privadas, possibilitando a concorrência em processo licitatório;
Considerando que o TCU, através de interpretação sistemática, entendeu que é possível utilizar excepcionalmente a modalidade de licitação Pregão, pelo critério de julgamento do maior preço para tais contratações;
Considerando que o embasamento para a referida decisão do TCU no Acórdão 1940/2015, continua inalterado com a entrada em vigor da lei 14.133/2021, tendo em vista que a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, estabelecida no art. 3º da Lei 8.666/93, foi repetida como objetivo da licitação no art. 11, I, da Lei 14.133/2021;
Conclui-se:
É possível a utilização da licitação na modalidade Pregão, pelo critério de maior preço, na contratação de prestação, por instituições financeiras, de serviços financeiros de centralização e processamento da folha de pagamentos do Município, observados os requisitos e condições destacados na citada decisão TCU, Plenário, Acórdão 1940/2015, aplicada aos municípios, por força da Súmula 222 do TCU.
Comments