A exigência, como regra geral, de licitação para as contratações públicas, decorre do disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Nos termos do inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, é da União a competência para editar normas gerais sobre licitações, senão vejamos:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
Portanto, a Lei 14.133/2021, é a atual lei geral de licitações, sendo, que, apesar de ter entrado em vigor na data de sua publicação (01/04/2021), somente após um período de convivência (até 29 de dezembro de 2023), revogou as Leis 8.666/93, 10.520/2002 e a parte que trata do regime diferenciado de contratações (art. 1º a 47-A) da Lei 12.462/2011, conforme disposto nos artigos 193 e 194, in verbis:
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - em 30 de dezembro de 2023: (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)
c) os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação
Em que pese as leis 8.666/93 e 10.520/2002 estejam revogadas, as licitações cujos Editais foram publicados com base nessas leis, antes da revogação, puderam ser por elas processados e os contratos oriundos das referidas licitações continuarão regidos pelas referidas leis.
Esse o teor do Comunicado n.º 12 da Secretaria de Gestão e Inovação, órgão central do Sistema de Serviços Gerais (Sisg):
“...Assim, os órgãos e entidades do Sisg, inclusive os não-Sisg (aderentes ao Sistema de Compras do Governo Federal) e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios beneficiários de transferências voluntárias, devem observar as seguintes diretrizes: 1º - Processos licitatórios em andamento Os processos licitatórios que tenham os editais publicados no D.O.U até 29 de dezembro de 2023, sob a égide das Leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e dos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011, inclusive as licitações para registro de preços (Decreto nº 7.892, de 2013), permanecem por elas regidas, bem como os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993”.
Assim, fica evidente que, em que pese ainda sejam aplicadas as Leis 8.666/93 e 10.520/2002, aos contratos oriundos de licitações cujo Edital tenha sido publicado antes da revogação das referidas leis, e seja por elas regido, atualmente, não há possibilidade de abertura de processo licitatório com base nas referidas leis, porque estão revogadas.
Assim, atualmente, deve ser aplicada a Lei 14.133/2021, para a realização de licitações, contratações diretas e procedimentos auxiliares, pelo Poder Público.
A referida Lei 14.133/2021 trouxe importantes inovações nas regras estabelecidas para a realização de licitações e para o sistema de compras públicas em geral, dos quais podemos citar:
a) A incorporação ao texto legal de entendimentos jurisprudenciais, principalmente do Tribunal de Contas da União, produzidos nos quase 30 anos de aplicação da Lei 8.666/93;
b) Estabelecimento, como regra geral, da realização das licitações através de plataformas digitais, aprimorando o sistema de compras públicas com os recursos da tecnologia da informação;
c) Extinção de algumas modalidades de licitação existentes na vigência da Lei 8.666/93, que geravam maior risco de fraudes, como era o caso do convite; (extinguiu-se também a tomada de preços na nova lei);
d) Inversão, como regra geral, das fases de habilitação e julgamento de propostas, que na nova lei, passou a ser julgamento de propostas e habilitação;
e) Alguns mecanismos concretos para se evitar o excesso de formalismo, como a determinação de que somente pode se desclassificar propostas com vícios insanáveis, por exemplo;
f) Na aquisição de bens, desde que devidamente justificado, indicar uma ou mais marcas, nas hipóteses do art. 41, I, da Lei 14.133/2021;
g) Vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual; (art. 41, IV, da Lei 14.133/2021);
h) Centralização das publicações no Portal Nacional de Contratações Públicas;
i) Possibilidade de regulamentação da Lei 14.133/2021, por Decreto do Poder Executivo (art. 187 da Lei 14.133/2021).
Mas, entendo que a maior colaboração que a nova lei de licitações dará ao sistema de compras públicas é colocar o planejamento como um dos princípios que regem as licitações (art. 5º da Lei 14.133/2021).
E estabeleceu mecanismos concretos para que esse planejamento seja implementado pela Administração, como a necessidade de se elaborar um plano de contratações anual, prevendo e detalhando todas as contratações que a Administração pretenda fazer no exercício seguinte, de forma a planejar essas contratações, bem como instruir a elaboração das respectivas leis orçamentárias. (art. 12, VII, da Lei 14.133/2021).
Estabeleceu, ainda, no processo de licitação, a necessidade, na fase preparatória, de elaboração de estudo técnico preliminar, onde será definida a necessidade da Administração e justificadas as conclusões das razões que levaram ao entendimento que a contratação pretendida é a melhor forma de resolver o problema enfrentado, tudo isso com tópicos definidos na lei a serem abordados para se chegar à referida conclusão. (art. 18, § 1º, da Lei 14.133/2021)
Nessa linha, será necessário, ainda, após a conclusão da necessidade da contratação, que o objeto e os parâmetros da contratação sejam bem definidos em um Termo de Referência, que também deverá seguir requisitos legais para a sua elaboração. (art. 6º, XXIII, da Lei 14.133/2021, em caso de compras, acrescidos dos requisitos do art. 40 § 1º da mesma Lei).
Deve ser feito, também, uma análise de risco da contratação, segundo critérios objetivos estabelecidos em decreto regulamentar, na forma do art. 22 da Lei 14.133/2021, visando antecipar a previsão dos efeitos dos eventos que possam ocorrer durante a contratação, providências a serem adotadas caso ocorram e quem ficará responsável por adotá-las.
Mas haverá, especialmente nesse momento inicial de implementação da Lei 14.133/2021, dificuldades a serem enfrentadas que, em razão da estrutura organizacional, serão maiores em municípios de pequeno e médio porte.
E o legislador não ficou insensível a essa realidade, estabelecendo prazo maior para o cumprimento de determinadas exigências estabelecidas no texto da Lei 14.133/2021 nos municípios com até 20.000 habitantes, senão vejamos:
Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento:
I - dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei;
II - da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei;
III - das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial.
Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão:
I - publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato;
II - disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica.
Isso porque, não é fácil substituir, depois de 30 anos, a lei 8.666/93, que, apesar de ultrapassada em muitos pontos, já estava com entendimentos sedimentados pela jurisprudência e com rotinas bem estabelecidas pelos entes da Administração para a sua implementação.
Então a primeira dificuldade para a implantação da nova lei de licitações é abandonarmos o medo, natural do ser humano, do novo, de sair da sua zona de conforto.
Outro obstáculo a ser enfrentado é a falta de hábito de adotarmos o planejamento exigido pela nova lei para a implementação das contratações públicas, passando por todos os instrumentos já mencionados, desde o plano anual de contratações, até os instrumentos de planejamento necessários em cada um dos processos licitatórios e de contratação direta.
Parece evidente, também, que haverá maior necessidade de especialização e constante aperfeiçoamento dos profissionais que militam no setor de licitações, de forma a irem sempre aprimorando os procedimentos desenvolvidos.
Nesse ponto, a nova lei de licitações estabelece expressamente, sem prejuízo da obrigação do próprio ente, uma missão aos Tribunais de Contas, de promoverem essa qualificação aos seus entes fiscalizados, nos termos do art. 173 da Lei 14.133/2021.
E, é nessa linha de preocupação com os municípios, principalmente os de pequeno e médio porte é que surge o livro - A Nova Lei de Licitações Sistematizada- Volumes I e II, dos autores Edson Hideo dos Santos e Gustavo Junqueira de Sousa, onde procuramos abordar com maior detalhamento as modalidades de licitação, de procedimentos auxiliares e de hipóteses de contratação direta que serão utilizadas pelos municípios, tratando no volume I da parte teórica da Lei nos pontos citados e, no volume II, da parte prática, onde disponibilizamos não só modelos de Decretos regulamentares à nova lei, como também de editais, minutas de contratos, termo de referência, estudo técnico preliminar e demais instrumentos previstos na Lei 14.133/2021, com remissão a dispositivos legais e julgados nas notas de rodapé.
Assim, a finalidade da obra, é auxiliar, especialmente em municípios de pequeno e médio porte, os profissionais que possuem a importante função de implementação da Lei 14.133/2021, dando-lhes um roteiro teórico e prático, facilitando, com isso, o desenvolvimento de suas atividades profissionais.
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